N.I. 37.19. Pérdida de la honorabilidad en el nuevo ROTT

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1. Nº 3 7 .1 9 Madrid, 14 de marzo de 201 9 P ERD IDA DE LA HONORABILIDAD EN EL NUEVO ROTT

4. Procedimiento En el caso de las infracciones que por sí mismas o añadidas a otras puedan originar la pérdida de honorabilidad de la empresa y del gestor, es decir , en todas las infracciones previstas en el anexo I del Real Decreto, en la notificación del acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador: f) Organizar el trabajo de los conductores de la empresa teniendo en cuenta la reglamentación vigente sobre jornada laboral y sobre tiempos de conducción y descanso. g) Supervisar que todos los vehículos utilizados por la empresa se encuentren habilitados para circular, habiendo superado las inspecciones técnicas que resulten exigibles, y ten gan instalados y en condiciones de funcionar el tacógrafo, el limitador de velocidad y cuantos otros instrumentos de control sean obl igatorios. h) Señalar los criterios bajo los que se llevará a cabo el mantenimiento de los vehículos de la empresa. i) Supervisar que todos los conductores de la empresa sepan cómo utilizar correctamente el tacógrafo y hayan sido instruidos acerca del ad ecuado cumplimiento de la legislación en materia de tiempos de conducción y descanso. j) Supervisar la asignación de vehículos y conductores de la empresa a cada uno de los servicios que aquella realice. k) Supervisar que los conductores a los que se asign e cada servicio se encuentran en posesión de cuantos permisos, habilitaciones o certificaciones en vigor resulten exigibles para llevarlo a cabo y cono zcan las condiciones de transporte que hayan de tenerse en cuenta por razón de sus características. l) S upervisar que los vehículos asignados a cada servicio se adecúan a las características de este y se encuentran correctamente señalizados y acondicionados para realizarlo y que sus conductores conocen el peso y las dimensiones máximas de la carga y el númer o máximo de viajeros que pueden transportar. m) Supervisar que la prestación de los servicios públicos de transporte regular de viajeros de uso general de que la empresa sea, en su caso, contratista se ajusta a lo establecido en el correspondiente contrat o de gestión y en la legislación que resulte aplicable. n) Supervisar que la prestación de los transportes regulares de viajeros de uso especial que, en su caso, realice la empresa, se ajusta a las prescripciones señaladas en la correspondiente autorizaci ón especial.

3. El reglamento aplica para estas dos últimas categorías el IRI o índice de reiteración infractora, conforme a la siguiente fórmula , para las empresas de transporte: Donde “I” es el número de infracciones de la letra B declaradas firmes en vía administrativa en los últimos 365 días e “i” es el número de infracciones de la letra C en las mismas circunstancias. Puede dar lugar a la pérdida de honorabilidad un IRI superi or o igual a 3. Para las empresas que no son de transporte (como las de operadores) la fórmula no tiene , lógicamente , en consideración el número de vehículos: IRI = I + (i / 3) La pérdida de honorabilidad afecta tanto a la empresa de transporte como al gestor, en caso de que las infracciones guarden relación con su ámbito de competencia , l o que será muy habitual, dado que se incluyen en el mismo todo tipo de actividades de supervisión y organización de la actividad de la empresa. 5 5 Artículo 112. A efectos de cu mplir el requisito relativo a la dirección efectiva y permanente de las actividades de transporte de la empresa, exigido en el artículo 47.a) de la LOTT, el gestor de transporte deberá desarrollar, al menos, las siguientes funciones en la empresa: a) Verif icar que la empresa cuenta con cuantas autorizaciones, licencias o permisos resulten exigibles para prestar los servicios y actividades de transporte que realice y que continúa cumpliendo en todo momento los requisitos exigidos para su obtención. b) Super visar que los contratos de transporte y demás documentación mercantil emitida o suscrita por la empresa en relación con la contratación de operaciones y actividades de transporte se ajusten a la legalidad vigente. c) Supervisar que todos aquellos otros tr ansportistas u operadores de transporte de mercancías con los que, en su caso, la empresa contrate servicios o actividades de transporte se encuentren autorizados para prestarlos. d) Supervisar que la empresa cumpla adecuadamente cuantas obligaciones le i ncumban en relación con la expedición, suscripción, utilización y conservación de documentos de control relativos a su actividad de transporte. e) Supervisar que la contabilidad de la empresa refleje adecuadamente todas las operaciones que guarden relació n con su actividad de transporte.

9. El órgano competente realizará una comprobación “formal” de la firmeza de las sentencias o resoluciones que pueden dar lugar a la pérdida de honorabilidad, pero también deberá hacer un análisis “de fondo” para determinar si la pérdida de hon orabilidad constituye una respuesta proporcionada y apropiada para un caso concreto. En todo caso , se entenderá desproporcionada la pérdida de honorabilidad si el infractor no hubiese sido sancionado por la comisión de una infracción muy grave en los 365 días anteriores a aquel en que se cometió la infracción que puede generar la pérdida de honorabilid ad, o la última en caso de haber sido una acumulación de varias. En caso de que resuelva que la infracción es desproporcionada, deberá motivarse y justificarse en la resolución. Parecería que eso significa, “a contrario”, que no requieren motivación ni justificación las resoluciones que entienden que no es desproporcionada la infracción de pérdida de honorabilidad, pero esa interpretación iría en contra del artículo 35 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públi cas 12 , que requiere expresamente la motivación en el caso de los actos restrictivos de derechos o sancionatorios. Las resoluciones, en un sentido u otro , pondrán fin a la vía administrativa. Lo que significa que no puede recurrirse ni siquiera en alzada o en reposición, lo que parece ciertamente contrario a lo previsto en el artículo 112.1 de la Ley 39/2015. 13 12 Ley 39/2015 Art 35.1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos. (...) h) Las propuestas de resolución en los procedimientos de carácter sancionador, así como los actos que resuelvan procedimientos de carácter sancionador o de responsabilidad patrimonial. 13 Ley 39/2015, Artículo 112. Objeto y clases. 1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuic io irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley.

8. Se establecía, además, la anotación preventiva de la pérdida de honorabilidad desde que se registran la comisión de las infracciones, que sería definitiva si el órgano encargado de resolver el expediente no lo hi ciera en el plazo de 60 días. A resultas del Dictamen del Consejo de Estado , todas estas previsiones fueron modificadas en un sentido bastante más garantista para la posición de los administrados. Una vez que las personas afectadas (la empresa y el gest or de transporte) han sido notificadas de la existencia de infracciones que pueden dar lugar a la pérdida de honorabilidad, disponen de un plazo de 15 días para realizar alegaciones 10 . El órgano competente para la resolución de este procedimiento es el co mpetente para el otorgamiento de autorizaciones en el territorio en que se domicilien. Se entiende que es un órgano distinto al competente en materia sancionatoria, que ha realizado la tramitación de los expedientes susceptibles de provocar la pérdida de h onorabilidad. 11 10 «Artículo 119. 1. Recibida la comunicación señalada en el artículo anterior, las personas afectadas por la pérdida de honorabilid ad dispondrán de un plazo de quince días para formular alegaciones ante el órgano competente para el otorgamiento de autorizaciones de transporte público en el territorio en que se domicilien. 2. El órgano competente comprobará que la sentencia judicial o la resolución o resoluciones que hayan de ser tenidas en cuenta son firmes y han sido dictadas por el órgano competente para ello conforme a los datos obrantes en el Registro de Empresas y Actividades de Transporte y, a la vista de las alegaciones en su c aso formuladas por los interesados y tras analizar el resto de circunstancias inherentes al caso, determinará si la pérdida de honorabilidad constituye una respuesta proporcionada y adecuada en ese caso concreto. Cuando el órgano competente estime que la r etirada de la honorabilidad al infractor resulta desproporcionada o que no procede la retirada de ese requisito a su gestor de transporte, deberá motivarlo y justificarlo en su resolución. 3. En todo caso, se entenderá desproporcionada la pérdida de honor abilidad cuando el infractor no hubiese sido sancionado por la comisión de ninguna otra infracción muy grave en los 365 días anteriores a aquel en que se cometió la última de las que se han tenido en cuenta para determinar su pérdida de honorabilidad. 11 Pu ede ser dudoso que esta diferencia sea suficiente para entender que son órganos independientes, a efectos del reglamento 1071/2009. Sobre todo porque ha habido resolución de un recurso de alzada en el procedimiento sancionatorio, el órgano que la resuelve, normalmente el Director General de Transportes de la CA , es el superior jerárquico del competente para el procedimiento de pérdida de honorabilidad.

7. Este procedimiento debe ser, según el Reglamento UE 1 071/2009, independiente y completo. 9 En el proyecto que presentó el Ministerio de Fomento al Consejo de Estado se pretendía que este procedimiento fuera más o menos automático, sin más excepción que la de que en los 365 días anteriores no hubieran sido s ancionadas otras infracciones muy graves. De una parte, la instrucción de un procedimiento administrativo independiente – completo dice el Reglamento - de aquél en el que se impuso la sanción administrativa y, por supuesto, del proceso penal, en el que la Administración del Estado miembro debe verificar que, al sancionársele, se investigó de manera completa y documentada la conducta imputada, se respetaron los derechos de los interesados y se ejercitaron o se pudieron ejercitar los recursos procedentes. Y, de otro lado, la ponderación de los hechos justificativos de la sanción penal o administrativa en el concreto ámbito de la honorabilidad personal por parte de la Administración, a fin de valorar si las conductas sancionadas r equieren declarar o no la pérdida de la honorabilidad y si e sta declaración resulta proporcionada y adecuada a la vista de la relevancia de las primeras. En otros términos, la regulación comunitaria no configura la pérdida de honorabilidad como una sanción accesoria de aplicación automática y necesaria, sino como eventual, previa valoración de las circunstancias concretas concurrentes en cada caso en un pro cedimiento específicamente tramitado al efecto por la Administración. 9 Art 6.2. A los fines del apartado 1, párrafo tercero, letra b): cuando se haya condenado por una infracción penal grave, o sancionado por una de las infracciones más graves de la nor mativa comunitaria establecidas en el anexo IV, al gestor de transporte o a la empresa de transportes en uno o varios Estados miembros, la autoridad competente del Estado miembro de establecimiento instruirá, de manera apropiada y en el momento oportuno, u n procedimiento administrativo completo, que incluirá, en su caso, un control en los locales de la empresa afectada. El procedimiento determinará si, por circunstancias concretas, la pérdida de honorabilidad constituiría una respuesta desproporcionada en el caso concreto. Tal conclusión será debidamente motivada y justificada. En caso de que la autoridad competente concluya que la pérdida de honorabilidad constituye una respuesta desproporcionada, podrá decidir que la honorabilidad no se vea afectada. En tal caso, deberán consignarse los motivos en el registro nacional. En el informe a que se refiere el artículo 26, apartado 1, se hará constar el número de decisiones de estas características. En caso de que la autoridad competente no considere que la pérd ida de honorabilidad constituye una respuesta desproporcionada, la condena o sanción acarreará la pérdida de honorabilidad .

5. • Deberá hacerse constar expresamente que las infracciones pueden dar lugar a la pérdida de honorabilidad. • Deberá notificarse no solo a la empresa infractora, sino al gestor, en el caso, que seguramente será la norma, de que su honorabilidad pudiera verse afectada. • En el caso anterior, se le otorgará al gestor un plazo de 15 días para que pueda presentar alegaciones. 6 Estas alegaciones son distintas a las que pueda realizar la empresa infractora, previstas en otro punto del mi smo artículo, y son, en principio, compatibles con que la empresa pueda acogerse a la reducción del 30%, a diferencia de lo previst o para las alegaciones de la empresa infractora. En este caso , las alegaciones, tanto de la empresa como del gestor , pueden referirse a las cuestiones de hecho y de derecho que dan lugar a la infracción, y deberán tenerse en cuenta en la resolución que culmine esta fase del procedimiento sancionatorio. Parece razonable que, si la resolución puede afectar no solo a la empresa, sino personalmente al gestor, se le deba notificar a ambos y ambos tengan ocasión de alegar en su defensa. Debe tenerse en cuenta que el gestor puede haber dejado de realizar sus funciones en la empresa desde el momento de la infracción hasta el de inic iación del procedimiento sancionatorio, por lo que puede no conocer dicha iniciación, susceptible de afectarle gravemente. Por el mismo motivo, y aunque no se prevé expresamente en el Real Decreto, lo lógico es que no solo la iniciación del procedimiento sancionatorio, sino la propuesta de resolución, con su trámite de alegaciones y la resolución de este se le comunicara también al gestor ofreciéndole la posibilidad de formular recurso de alzada. En caso contrario , se le crearía una evidente indefensión: dependería de alegaciones y recursos presentados por la empresa, cuyo éxito podría determinar la pérdida de su honorabilidad, sin tener ocasión de 6 210. 2. En aquellos casos en que la infracción que da lugar al expediente sancionador pudiera conllevar, por sí misma o por acumulación con otras, la pérdida de honorabilidad de la empresa y de su gestor de transporte, el acuerdo de iniciación deberá hacerlo c onstar así. En este supuesto, el acuerdo de iniciación habrá de notificarse también al gestor de transporte de la empresa, con indicación de que dispone de un plazo de quince días para formular alegaciones.

6. defenderse. Indefensión que sería especialmente evidente en caso de que se hubiera desligado de la empresa. Una vez que la resolución sea firme en vía administrativa, es decir , en el caso de se hayan resuelto el, o los, recursos de alzada , se inscribirá en el Registro de Empresas y Actividades de Transporte, conocido como RETA. En caso de que las infracciones puedan implicar la pérdida de la honorabilidad (por ser una infracción de las previstas en la letra A del anexo, o por aplicación d e las fórmulas de reiteración infractora en el caso de las de las letras B y C) la Oficina Central de Registro comunicará la circunstancia a las personas que pudieran verse afectadas. Es decir, a la empresa infractora y al , o los , gestores que hubieran des arrollado sus funciones en el momento en que la infracción, o las infracciones, se hubieran realizado 7 . A partir de este momento se inicia un procedimiento autónomo para determinar si la pérdida de honorabilidad es o no desproporcionada. De acuerdo a lo indicado en el Dictamen del Consejo de Estado al Proyecto de Real Decreto de 24 de enero de 2019, este procedimiento es la garantía de que la pérdida de honorabilidad en ningún caso es una sanción accesoria o una consecuencia necesaria de la comisión de de terminadas infracciones. Es necesario la tramitación completa de un procedimiento para determinar si esta pérdida de honorabilidad es proporcionada, atendiendo a las circunstancias del caso concreto 8 . 7 Artículo 118. 1. En el momento en que se produ zca la inscripción en el Registro de Empresas y Actividades de Transporte de una condena o resolución sancionadora que, conforme a lo dispuesto en el artículo 116, pudiera determinar la pérdida de honorabilidad del infractor, la Oficina Central del Registr o comunicará esa circunstancia a las personas que pudieran verse afectadas por dicha pérdida y al órgano competente para el otorgamiento de autorizaciones de transporte público en el territorio en que se domicilie el infractor, identificando las resolucion es mediante las que fueron sancionadas las correspondientes infracciones. 8 Dictamen del Consejo de Estado, pág. 39 y ss.: Conforme a las previsiones comunitarias antedichas, la declaración de pérdida de honorabilidad no se deriva indefectiblemente de una condena penal o de la imposición de una infracción muy grave de la legislación de transportes. No es una sanci ón accesoria cuya imposición procede automáticamente cuando concurren los citados supuestos de hecho. Antes, al contrario, esa declaración de pérdida de honorabilidad es el fruto de una ponderación concreta de las circunstancias para apreciar su procedenci a. Está supeditada en la norma europea a la concurrencia dos requisitos.

10. No parece dudoso que pueda interponerse recurso contencioso administrativo. Con carácter general , la interposición del recurso no suspende la eficacia de la resolución recurrida, aunque puede solicitarse del órgano judicial competente su suspensión cautelar, si se cumplen los requisitos previstos en la ley 29/1998 de Jurisdicción Contencioso Administrativa 14 . Efectos La pérdida de honorabilidad tendrá las siguientes consecuencias 15 : • La suspensión de las autorizaciones de las que sea titular. • La inhabilitación para ser titular de las mismas. • La inhabilitación para ejercer la actividad de gestor. El periodo de duración de estos efectos depende de la circunstancia que ha originado la pérdida de honorabilidad: si es una condena a pena de inhabilitación los efectos se extenderán durante todo el periodo de esta . Si es la comisión de una sanción administrativa , la duración de estos efectos s erá de 365 días. 16 14 Ley 29/1998. Artículo 130 . 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 15 ROTT. Art 110. 4. La privación de la honorabilidad a una persona conllevará las siguientes consecuencias: a) La suspensión de las autorizaciones de transporte de viajeros en autobús, de transporte de mercancías en vehículos que pu edan superar las 3,5 toneladas de masa máxima autorizada o de operador de transporte de mercancías de las que fuese titular, en los términos previstos en el artículo 52 de la LOTT, si bien dichas autorizaciones no podrán ser visadas mientras su titular se encuentre inhabilitado de conformidad con lo dispuesto en este artículo. b) Su inhabilitación para ser titular de una de tales autorizaciones durante el período que corresponda de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior. c) Su inhabilitación para ejercer la actividad de gestor de transporte durante el período que corresponda de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior. 16 ROTT. Art. 110. 3. La privación de la honorabilidad tendrá la misma duración que la inhabilitación a que haya s ido condenada la persona de que se trate en el supuesto contemplado en el apartado 1. En los demás supuestos previstos en el apartado 2 tendrá una duración de 365 días, igualmente contados desde la fecha de su inscripción registral.

11. Conclusiones: 1 - La pérdida de honorabilidad es una medida extrema prevista en la normativa de la U nión E uropea , consecuencia de condenas a penas de inhabilitación o la comisión de determinadas infracciones en materia de transportes. 2 - La pé rdida de honorabilidad afectará tanto a los titulares de las empresas de transporte u operadores como a sus gestores. 3 - En los procedimientos sancionatorios de las infracciones que son susceptibles de generar la pérdida de honorabilidad , debe indicarse expre samente esa posibilidad. 4 - La iniciación de los mencionados procedimientos debe notificarse individualmente, además de a la empresa, a los gestores, que podrán realizar alegaciones. 5 - Para proceder a la pérdida de honorabilidad , deberá realizarse un procedimie nto específico, con audiencia al interesado, destinado a la comprobación del cumplimiento de los requisitos formales y también de una valoración de la proporcionalidad de la medida. 6 - En el caso de que en los 365 días anteriores no existan infracciones grave s , s e entenderá de forma automática que la pérdida de honorabilidad es desproporcionada. En los otros casos se deberá valorar atendiendo a las circunstancias de cada caso. 7 - La pérdida de honorabilidad tendrá una duración en el caso de las infracciones de tr ansporte de 365 días. 8 - En todo caso, es muy recomendable para cualquier empresa, tanto por este asunto como por otro tipo de faltas que puedan resultar en sanciones para la empresa, establecer protocolos de monitorización y control del comportamiento de los conductores. C/ Príncipe de Vergara, 74, 3 planta - 28006 MADRID Tlf.: 91 451 48 01 / 07 – Fax: 91 395 28 23 E - mail: [email protected] Nota: Prohibida la edición, distribución y puesta en red, total o parcial, de esta información si n la autorización de A ST I C

2. Nº 3 7 .1 9 Madrid, 14 de marzo de 201 9 P ERD IDA DE LA HONORABILIDAD EN EL NUEVO ROTT El nuevo ROTT, modificado por el Real Decreto 20/2019 1 , publicado en el BOE el 20 de febrero, en esta materia se adapta, con diez años de retraso, al Reglamento UE 1071/2009 2 que , entre otras cosas , establece los supuestos, procedimientos y consecuencias de l a pérdida de honorabilidad para el empresario de transportes y el gestor de transportes. Supuestos Conforme al reglamento modificado pueden dar lugar a la pérdida de honorabilidad las condenas que impliquen pena de inhabilitación a la empresa o al gestor y ciertas infracciones, reunidas en tres relaciones: • Las recogidas en la letra A del anexo I, susceptibles de dar lugar, por si solas, a la pérdida de honorabilidad. Son 27 infracciones que se consideran las más graves, que corresponden básicamente a las previstas en el anexo IV del Reglamento UE 1071/2009 y a las de la columna LIMG del anexo I del Reglamento 403/2016 3 . • Las recogidas en la letra B del anexo I. Corresponden a las de la columna MG del Reglamento UE 403/2016. Se estable el límite en 3 infracciones de esta categoría por vehículo 4 . • Las recogidas en la letra C del anexo I. Corresponden a la columna IG del reglamen to UE 403/2016. Cada tres de estas infracciones corresponden a una de las de la letra B. 1 https://www.boe.es/boe/dias/2019/02/20/pdfs/BOE - A - 2019 - 2289.pdf 2 https://www.fomento.gob.es/recursos_mfom/pdf/A0F53318 - ADC1 - 45E5 - A567 - B205DCF0C4B3/111112/REG_107109.pdf 3 https://www.boe.es/doue/2016/074/L00008 - 00027.pdf 4 Puede sorprender que la proporción en el Reglamento se realice con respecto al número de vehículos, mientras que en el Reglamento UE se realiza con respecto al número d e trabajadores, lo que no es lo mismo. El motivo es el de que la Administración de transportes ignora el número de trabajadores de las empresas de transporte, pero entra en una contradicción clara con el Reglamento de la UE.

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