27. 26 Sociedades o el Impuesto sobre la Renta de las Pers onas Físicas y su repercusión respecto del Impuesto sobre el Valor Añ adido, es una cuestión ajena a este recurso contencioso administrativo, po rque no supone, a tenor de lo expuesto, un enriquecimiento sin causa, al refer irse a otros impuestos distintos al Impuesto sobre Ventas Minoristas de de terminados Hidrocarburos, cuyas cuotas integran el daño indemnizable. La Administración tributaria tiene, además, las po testades y los medios adecuados para reclamar al contribuyente, bien el p ago de lo deducido o repercutido efectivamente, o bien realizando las co mpensaciones que procedan, siempre con los límites de la prescripció n y en los términos previstos por las normas tributarias. Teniendo en cuenta que cualquier gasto, como el pa go del impuesto controvertido, no es obligatoriamente deducible, si no únicamente será necesario para la obtención de la renta gravable. D ependiendo de quién sea el reclamante y de la actividad económica que desarrol le. Conclusión distinta alcanzamos, como ya adelantamo s, respecto del enriquecimiento injusto, en relación con las cantid ades abonadas en los mismos ejercicios económicos por el solapamiento de la vías señaladas, la devolución de ingresos indebidos y la responsabilid ad patrimonial. Lo mismo hay que señalar respecto del gasóleo profesional, y la devolución de cuotas correspondientes al tipo autonómico, al tratarse de l mismo impuesto, y para desterrar, insistimos el enriquecimiento sin causa. Téngase en cuenta que la previsión sobre el gasóle o profesional no se contenía en la redacción originaría del artículo 9 de la Ley 24/2001, sino que fue introducida por la Disposición Final cuarta Ley 36/2006, de 29 de noviembre (que entró en vigor el 1 de diciembre de 2006), que añadió un número seis bis al referido artículo 9, en el que confería a las Comunidades Autónomas que hubieran fijado un tipo de gravamen a utonómico para el gasóleo de uso general, la posibilidad de no aplica rlo, en todo o en parte,

34. 33 La primera es la Sentencia de 24 de febrero de 20 00, Comisión vs. Francia (C-434/97), dictada en un procedimiento por incumplimiento. En ese caso no fue cuestión litigiosa la concurrencia de l requisito de que la creación de un impuesto especial no armonizado responda a un a finalidad específica. Se ventilaba allí la infracción de la normativa com unitaria a raíz de la creación de un tributo cuyo fin era financiar el Fondo Nacio nal del Seguro de Salud y la Sentencia se limita a recordar que el artículo 3.2 sólo permite la creación de impuestos especiales no armonizados relacionados co n políticas no presupuestarias. La controversia versó sobre otros aspectos ahora ajenos como el ámbito y la base imponible. Más relevante es la Sentencia de 9 de marzo de 20 00, EKW y Wein & Co (c-437/97), dictada en un procedimiento prejudic ial y en la que el TJUE da un paso más. Se estaba ante una norma austriaca reg uladora de un impuesto municipal sobre bebidas alcohólicas, norma que no p reveía una finalidad específica para ese tributo. Será ante el TJUE cuan do Austria concrete como finalidad específica reforzar la autonomía financie ra de las entidades territoriales, compensar las cargas soportadas por los municipios por las obligaciones derivadas del turismo y proteger la sa lud pública, porque incita al consumo de bebidas no alcohólicas, menos gravadas q ue las bebidas alcohólicas. La Sentencia asume las conclusiones del Abogado G eneral y va desmontando tales alegaciones. En lo que ahora inte resa aclara que el aumento de la autonomía municipal, mediante el reco nocimiento de una potestad tributaria, constituye un objetivo puramen te presupuestario que “por sí sólo” no constituye una finalidad específica en el sentido del artículo 3.2 de la Directiva 92/12/CEE. A tal efecto recuerda que l a finalidad de la misma es evitar que los impuestos indirectos suplementarios obstaculicen indebidamente los intercambios, lo que ocurriría si los operadore s económicos estuvieran sometidos a formalidades distintas de las previstas por la normativa

37. 36 España responde el 17 septiembre 2003 recordando que la legislación interna permite afectaciones tributarias a fines de terminados, a lo que añade lo previsto en la Ley 16/2003, de 28 de mayo de Cohesi ón y Calidad del Sistema Nacional de Salud, que ordena la afectación por las Comunidades Autónomas de los rendimientos así obtenidos para la financiac ión de las prestaciones sanitarias (artículo 10.1 y 2). España recuerda que lo que impide la Sentencia EKW y Wein & Co es un tributo que tenga como fin “p or sí solo” la financiación de entes territoriales, advierte de la dificultad d e la prueba de un fin específico en el caso español por tratarse de tributos cedidos pues el Estado no actúa sobre afectación concreta, limitándose a la promulg ación de la norma que así lo permite. Tras este cruce de escritos, no es sino hasta el 28 de junio 2006 cuando, de nuevo en el trámite del artículo 226.1 d el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, la Comisión dirige una segunda i nvitación a España para presentar observaciones. En ese escrito la Comisión vuelve a recordar el contenido de los dos precedentes jurisprudenciales ya citados y concreta la exigencia de “finalidad específica” en estos términ os: debe tratarse de una finalidad distinta de la perseguible mediante los i mpuestos especiales armonizados, recuerda las observaciones del Abogado General en el caso EKW, Wein & Co, entiende que el IVMDH será compatib le con la Directiva 92/12/CEE siempre que persiga un fin que sólo pueda lograrse al margen del sistema armonizado, que el IVMDH tiene un fin presu puestario aunque se refiera a dos ámbitos concretos (sanidad y medioamb iente) y que en la parte autonómica no hay asignación predeterminada. España responde a esa segunda invitación el 20 oc tubre de 2006 insistiendo en que esos dos ámbitos de afectación y añade la incidencia del consumo de hidrocarburos en la salud y que el tribu to está en la línea de integrar el principio de que quien contamina paga. Expone una vez más la problemática específica de España derivada de nuest ra organización territorial en cuanto que las Comunidades Autónomas tienen enor me capacidad

41. 40 Seguro de Salud, lo que sustancialmente no difiere –fuera de esa concreción orgánica- del caso español. Es en la Sentencia EKW y Wein & Co cuando el Trib unal da un paso relevante. Juzga allí una ley que no concretaba fin alguno, se dice que financiar entes territoriales es un fin presupuesta rio que “por sí sólo” no satisface la exigencia de finalidad específica y se guidamente desmonta las observaciones de Austria en cuanto a la finalidad a legada. Este caso se basa sustancialmente en la postura d e la Comisión, pero ese caso es distinto del IVMDH. La Ley 24/2001 sí c oncretaba una finalidad, España planteó dos objetivos claros que la ley no p odía concretar más pues esa labor correspondía a las Comunidades Autónomas. Con estos precedentes la Sentencia Transportes Jo rdi Besora es la que concreta con claridad la interpretación del art ículo 3.2 de la Directiva 92/12/CEE, es la que dice qué se entiende por “fina lidad especifica”, es cuando se matiza entre fin del impuesto y destino d e los rendimientos, paso éste que en el caso español era competencia autonóm ica. Por tanto, esa Sentencia hace una interpretación de la Directiva 92/12/CEE de la que resulta la incompatibilidad con la misma de la norma española, pero la doctrina clara que así lo afirma es la que se emite con la Sentencia Transportes Jordi Besora, no antes. Antes hay un estado en la evolución jurisprudencial que ofrece una base razon able para la discrepancia. Finalmente el Tribunal resolvió lo que resolvió y e l asunto queda zanjado, pero no permite sostener que la postura española fuese g rave y manifiestamente infractora, es decir, que tuviese un grado de inten sidad capaz de considerarse suficientemente caracterizada. También respecto de este indicador hay que indica r que es significativo que la Sentencia Transportes Jordi Besora que está en el origen de este pleito se haya dictado no en un procedimiento por incumpli miento, sino a raíz de una

45. 44 impuestos especiales no armonizados. Ahora bien, lo que de convincente hay en esa doctrina no lleva a que la postura contraria , mantenida durante más de diez años, haya dado lugar a una infracción de la n orma comunitaria suficientemente caracterizada, es decir, que con su mantenimiento se haya incurrido en una infracción grave, manifiesta, inte ncionada e inexcusable de la Directiva 92/12/CEE. A esto debe añadirse la dificultad de exigir como finalidad especifica unas políticas de fomento de determinadas energías y que desincentiven el uso de hidrocarburos, algo complejo en comparación con tributos que graven el tabaco o el alcohol, a lo que se añade el repart o competencial entre el Estado y Comunidades Autónomas en cuanto que el pri mero promulga la ley creadora del impuesto y las segundas las políticas objeto de financiación. Que en el procedimiento prejudicial no se probase o no hubiese constancia de las mismas habrá llevado a una interpretación de la nor ma comunitaria de la que se deduce que la norma española no se ajusta a la m isma, que la incumple, pero no da pie a considerar que ese incumplimiento sea grave y manifiesto. Finalmente quiero apuntar que un asunto centrado en una cuestión objetivamente discutible y que zanjó quien ostenta la competencia para fijar doctrina sobre la interpretación del Derecho comun itario, evolucionando desde su propia doctrina, debe ser restrictiva la a preciación de los requisitos para que nazca la responsabilidad patrimonial del E stado legislador por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea. Tal restricción es exigible máxime cuando se trata de aplicar normas cargadas d e conceptos indeterminados; se trata de una responsabilidad ded ucible no de actos administrativos, sino de leyes dirigidas a toda la población, con vocación de permanencia, referidas en este caso a actos en masa y cuyos presupuestos normativos se asientan en conceptos de compleja apr eciación. Madrid, a dieciocho de febrero de 2016

19. 18 Nos encontramos, en definitiva y recapitulando lo anterior, ante una infracción suficientemente caracterizada porque cua ndo entra en vigor, en 2002, el controvertido impuesto, creado mediante Le y 24/2001, las autoridades españolas eran conscientes, o deberían haberlo sido (lo que significa que no puede ser un error jurídico de carácter excusable), que dicho impuesto no se ajustaba a lo dispuesto por el artículo 3.2 de la D irectiva 92/12/CEE. Así lo demuestra no sólo la jurisprudencia del TJU E, que en el año 2000 ya declaraba que la finalidad específica que debía tener un impuesto indirecto, al margen de los armonizados, era una fi nalidad no presupuestaria; sino también que las autoridades comunitarias, ante s y después de la creación del impuesto, insistían en sus comunicaciones al Go bierno de España que el impuesto vulneraba el artículo 3.2 de la Directiva de impuestos especiales. Y a pesar de ello, el impuesto se aplica en 2002 y se m antiene en vigor durante más de diez años. Por ello consideramos que aunque pudiera sosteners e que el mero contraste de las dos normas (artículo 9 de la Ley 2 4/2001 y el artículo 3.2 de la Directiva 92/12/CEE) podría no revelar una infracci ón suficientemente caracterizada y ello explica las distintas resoluci ones de los Tribunales Superiores de Justicia. La interpretación de dicho artículo 3.2 por la jurisprudencia del TJUE, además de las consideracio nes que hace la expresada STJUE de 27 de febrero de 2014 (apartados 41 y siguientes), y las uniformes e insistentes comunicaciones de las insti tuciones comunitarias a las españolas poniendo de manifiesto dicha infracción, nos llevan a la conclusión de que podía y debía haber sido conocida esa vulner ación normativa, al tiempo de la implantación del impuesto. De modo que la violación del Derecho comunitario tenía el grado de claridad suficiente p ara ser considerada como suficientemente caracterizada. No obsta a lo anteriormente expuesto que durante l a sustanciación del procedimiento por infracción, el Gobierno español i ntentara, en paralelo, negociar con las autoridades comunitarias para modi ficar la Directiva

21. 20 primero, esa actuación de los poderes públicos, no se hubiera producido lo segundo, el daño o perjuicio económico. De ahí su c arácter necesario. Respecto de las referencias a las devoluciones de ingresos indebidos, conviene dejar claro que es una figura cuya natural eza es sustancialmente distinta a la responsabilidad patrimonial, pues ést a se concreta en la indemnización por los daños extracontractuales deri vados, en este caso, de una ley contraria al Derecho de la Unión Europea. D e modo que la reclamación cuya desestimación se impugna se suscit a respecto de liquidaciones tributarias firmes, en las que tambié n puede haber prescrito el derecho a la devolución de ingresos indebidos, segú n los ejercicios, y sin que resulte de aplicación la Ley 40/2015, de 1 de octub re, de Régimen Jurídico del Sector Público. Conviene recordar, para valorar su compatibilidad, que en la responsabilidad patrimonial del Estado legislador p or invalidez de la ley nacional infractora del Derecho comunitario, la acc ión para pedir la responsabilidad patrimonial, la denominada “ actio nata ”, se inicia, a los efectos del plazo del artículo 145.2 de la Ley 30/1992, al dictarse la STJUE, que fue en 2014, que es cuando expresamente se declara que la ley española ha vulnerado el Derecho de la Unión Europea. Ahora bien, cuando el derecho a la devolución no h a prescrito, cuyo plazo es de cuatro años, se ha ejercitado, se ha es timado y ha tenido lugar la devolución de lo percibido indebidamente, como es n atural no pueden duplicarse, para el mismo ejercicio económico, la d evolución de ingresos y la indemnización por responsabilidad. Del mismo modo q ue sucede, como luego veremos, en el caso de las devoluciones del tramo a utonómico por el gasóleo profesional. La solución contraria efectivamente da ría lugar a un enriquecimiento injusto. Por lo demás, no puede valorarse, a los efectos exa minados, la omisión que invoca la Administración demandada. Nos referim os al hipotético o

22. 21 probable aumento de la carga fiscal de los hidrocar buros que se hubiera aprobado, se desconoce en qué términos, en el caso de no haberse implantado el controvertido impuesto contrario al D erecho de la Unión Europea. B) La relación de causalidad es exclusiva toda vez que el daño ocasionado al recurrente deriva de la aplicación de una ley estatal, la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, A dministrativas y del Orden Social, que alumbra el Impuesto sobre las Ventas Mi noristas de determinados Hidrocarburos. No se trata de determinar, a los efectos que ahora enjuiciamos, qué Administración o Administraciones se han beneficiad o de los rendimientos de dicho impuesto, sino qué Administración o Administr aciones son responsables de su implantación. Y si bien es cierto que la conf iguración del impuesto permite que junto al tipo estatal, se aprueben tipo s impositivos adicionales por las Comunidades Autónomas, y así lo hicieron alguna s, lo cierto es que es la citada Ley 24/2001 la que establece un diseño y est ructura del impuesto contrario al Derecho de la Unión Europea. Es el art ículo 9 de la Ley 24/2001 el que trasgrede el artículo 3.2 de la Directiva de im puestos especiales armonizados, dando lugar al ingreso de cantidades e conómicas por la aplicación de un impuesto, cuya invalidez ha sido d eclarada. Manteniéndose en vigor durante más de diez años, sin que fuera de rogado por quién tenía la competencia para hacerlo. Téngase en cuenta, por lo demás, que estamos enjui ciando la legalidad de una denegación de reclamación por responsabilida d patrimonial y no de una devolución de ingresos indebidos, pues ésta últ ima, efectivamente, se presenta ante la Administración que ha recibido el ingreso indebido, mientras que en el caso de la responsabilidad patrimonial an te la Administración autora de la actuación que causa el daño que debe ser repa rado.

31. 30 Jesús Cudero Blas Agel R amón Arozamena Laso VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. DON JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ A LAS SENTENCIAS DE 18 DE FEBRERO DE 2016, DICTADAS EN LOS RECURSOS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO S 12, 194, 195, 217, 241, 244, 251 y 259/2015. Con el máximo respeto discrepo del voto mayoritar io sólo en lo que se refiere la concurrencia del requisito consistente e n que la violación de la norma comunitaria sea “suficientemente caracterizada”. A tal elemento dedica la Sentencia mayoritaria los Fundamentos Tercero a Und écimo, y la discrepancia se centra en los Fundamentos Octavo a Undécimo.

32. 31 Tal discrepancia que expongo al amparo de los ar tículos 206.1 y 260 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se basa en los siguientes razonamientos que, a mi entender, debier on dar lugar a una sentencia desestimatoria: PRIMERO.- Como es sabido, para apreciar si la violación de la norma comunitaria es “suficientemente caracterizada” es p reciso integrar tal concepto jurídico indeterminado acudiendo, a su vez, a otros conceptos también indeterminados: que la violación sea de tal grado o entidad que resulte clara, manifiesta, intencional o inexcusable. Desde la lógica del instituto de la responsabilid ad patrimonial, en este caso del legislador, lo que se ventila es el requis ito de la antijuridicidad del daño. No basta una incompatibilidad entre la norma nacional y la comunitaria, sino que sea de una especial intensidad fruto de un a interpretación que vaya más allá de lo discutible, de forma que el perjudic ado no tenga el deber jurídico de soportar el daño causado por la norma infractora . Para este segundo escalón en esa labor integrador a es también jurisprudencia constante acudir como indicadores de esa gravedad, por ejemplo, a la complejidad de la regulación y la cla ridad de la norma comunitaria, el margen de apreciación del legislado r nacional, la conducta de las instituciones comunitarias y de los Estados, el mantenimiento de la norma pese a la existencia de precedentes jurisprudencial es o pese a la incoación de un procedimiento por incumplimiento. Siguiendo esos indicadores o marcadores entiendo que en este caso no está “suficientemente caracterizada ”la incompa tibilidad del artículo 9.2 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fisc ales, Administrativas y del Orden Social, en cuanto que crea el Impuesto sobre Venta Minorista de Determinados Hidrocarburos (en adelante, IVMDH), co n el artículo 3.2 de la Directiva 92/12/CEE, del Consejo, de 25 de febrero de 1992, según la

35. 34 comunitaria de impuestos especiales o IVA, pues las citadas formalidades pueden diferir de un Estado miembro a otro. Con tales precedentes España decide la creación d e lo que será el IVMDH. A tal efecto hubo un “diálogo” entre la Comi sión o Grupo de Trabajo constituido en España para la reforma de los impues tos especiales y el Director General de Política Fiscal de la Dirección General de Fiscalidad de la Unión Aduanera de Comisión Europea. España hace una consulta sobre legalidad de la creación de nuevos impuestos que gr aven bienes gravados con otros impuestos especiales y expuso que finalizaba el quinquenio 1997-2001 con inicio de la reforma del sistema financiación a utonómico; además coincidía con el fin del INSALUD al culminar el proceso de de scentralización en materia de sanidad. Se añade las exigencias de nuestra orga nización territorial basada en unos entes territoriales –las Comunidades Autóno ma- como sujetos políticos dotados de potestad normativa a las que se cede ese tributo para financiar actuaciones referidas a dos competencias autonómicas, sanidad y medioambiente. En cuanto a la “finalidad específica”, España la identifica con la financiación políticas sanitarias y medioambientale s, materias que son competencias autonómicas « lo que implicaría a su vez, por supuesto, que el rendimiento de los mismos debería quedar asignado a la financiación de gastos vinculados a las actuaciones medioambientale s y sanitarias ». En este sentido debe añadirse que en el ordenamiento inter no español el artículo 27 de la Ley General Tributaria de 1963, en ese moment o vigente, habilitaba para prever ex lege la “afectación concreta” de los trib utos frente a la regla general de que el rendimiento de los mismos se destine a fi nanciar gastos generales; previsión repetida en el texto refundido de La Ley General Presupuestaria de 1988, artículo 23 que se refiere a la “afectación a fines determinados” En ese diálogo la Dirección General de Fiscalidad de la Unión Aduanera de Comisión Europea recuerda las exigencia s derivadas de la literalidad del artículo 3.2, la doctrina de la Sen tencia EKW, Wein& Co y que lo

36. 35 que España plantea es admisible si se integra en u na política de sanidad o medioambiente. Con estos presupuestos se promulga la Ley 24/2001 . 2. Situación tras la Ley 24/2001, en especial el procedimiento por incumplimiento. Cabe distinguir dos momentos: uno desde el 21 de marzo 2002 a 6 de mayo de 2008, esto es, entre la carta de Director General de Fiscalidad y Unión Aduanera de la Comisión hasta el Dictamen mot ivado en el procedimiento por incumplimiento; otro, desde que s e emite ese Dictamen motivado hasta el 10 de marzo de 2014, en que se ar chiva ese procedimiento por incumplimiento. El primer momento se inicia con la carta de 21 de marzo 2002 del Director General pidiendo explicaciones a España s obre compatibilidad IVMDH respecto del cumplimiento del requisito consi stente en que el nuevo impuesto obedezca a una finalidad específica según el artículo 3.2 de la Directiva 92/12/CEE. España responde el 31 de mayo 2002 admitiendo que, en efecto, con la creación del IVMDH no puede pers eguirse un fin sólo recaudatorio y a tal efecto cita la Sentencia Comis ión vs Francia. Sin embargo en este caso España alegó un fin específico, en con creto financiar la sanidad y, en su caso, lo relativo al medioambiente, fines estos cuya concreción corresponde a las Comunidades Autónomas. Finaliza 2002 sin más actuaciones hasta que en 16 de julio de 2003, iniciado el procedimiento por incumplimiento y dent ro del trámite del artículo 226.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Euro pea, se invita a España para que presente observaciones. En ese escrito se recuerda una vez más que la doctrina de la Sentencia EKW y Wein & Co, n o excluye que la sanidad y el medioambiente sean fines específicos pero advi erte que en la ley española no hay más que una afectación general, no predeterminada.

38. 37 normativa, que las políticas sectoriales sobre sani dad y medioambiente son de su competencia, que el IVMDH es un impuesto complem entario del armonizado. En 2007 sólo hay un cruce de escritos sobre cuest iones ajenas a lo que ahora se ventila y en esta situación se emite por l a Comisión el Dictamen motivado de 6 de mayo de 2008 por infracción de la Directiva 92/12/CEE. En cuanto a la inexistencia de una finalidad específic a en el IVMDH expone que por tal finalidad específica se entiende que no sea presupuestario y no pueda lograrse mediante impuestos especiales armonizados. No se cumplirá tal requisito si es que el objeto se puede lograr con i mpuestos especiales armonizados y así concluye que el IVMDH tiene un fi n puramente presupuestario y genérico. España presentó sus alegaciones el 19 de noviembr e de 2008 resaltando el tiempo transcurrido desde la promulga ción de la Ley 24/2001, alude al contexto de colaboración con la Comisión y a una reunión en septiembre 2008 en la que se trató la idea de supri mir el IVMDH, de modificar la Directiva 2003/96/CE17 de febrero de 2009 –que s ustituyó a la Directiva 92/12/CEE- y así consta una propuesta de reforma d e esa Directiva 2003/96/CE centrada en la posibilidad de aplicar ti pos impositivos diferenciados por las Comunidades Autónomas. Así las cosas, se suprime el IVMH por Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012. 3. Significado de la STJUE Transportes Jordi Beso ra. Las reclamaciones de las que ha conocido esta Sal a traen su causa de esa tercera Sentencia dictada en la cuestión prejud icial promovida por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

40. 39 armonizada como instrumento que facilita el mercado interior que gravan en el territorio de la Unión los mismos productos o servi cios. Los Estados, sin embargo, pueden –y ahí está su margen de apreciació n- crear otro impuesto especial que grave la entrega de productos - en es te caso los hidrocarburos - con una finalidad distinta de la presupuestaria y q ue no pueda lograrse con el impuesto armonizado, en este caso el Impuesto sobre Hidrocarburos. Ya se ha expuesto la tesitura en la que se encont raba España – fin del periodo quinquenal en cuanto a la financiación auto nómica, se culmina la descentralización sanitaria - y las exigencias de l a ordenación territorial a efectos tributarios. A su vez ya el ordenamiento in terno daba instrumentos para la creación de tributos con una afectación par ticular. Por tanto, partiendo de que si bien finalmente se declaró la incompatibilidad del impuesto español con la Direct iva 92/12/CEE, tal indicador no es concluyente para entender que ese incumplimiento fuese suficientemente caracterizado, esto es, grave, mani fiesto. Es preciso conjugarlo con los restantes indicadores. Y a esto añádase – como se verá de nuevo respecto de otros indicadores - que es releva nte que se promoviese una cuestión prejudicial, lo que implica que el Tribuna l promotor no advirtió una norma clara de directa aplicación. 2º Precedentes jurisprudenciales . La jurisprudencia del TJUE sobre el artículo 3.2 de la Directiva 92/12/CEE fue evolutiva: de una primera sentencia n o concluyente se fue a una segunda sentencia más concreta y finalmente a u na tercera que ya es concluyente. De la Sentencia Comisión Vs. Francia no puede con cluirse que España se estuviese adentrando en una infracción grave, ma nifiesta; es más, la “finalidad específica” no fue cuestión allí litigio sa, se constató que la finalidad del impuesto francés era financiar las prestaciones del Fondo Nacional del

42. 41 cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supe rior de Justicia de Cataluña. Antes los distintos Tribunales Superiores de Justic ia ante los que se siguieron pleitos contra liquidaciones por el IVMDH, rechazar on hacerlo lo que generaba la confianza de su compatibilidad con la Directiva 92/12/CEE. 3º Actitud de la Comisión y de España Ya se ha dicho cuál es la finalidad del sistema d e imposición indirecta armonizada como instrumento fiscal ligado al funcio namiento del mercado interior. Pues bien, la relevancia del bien jurídic o protegido con esa normativa contrasta con la actitud de la Comisión. Cabe así d educir que si tan grave era la infracción de ese sistema, no se entiende que en sus sucesivas cartas y escritos la Comisión se limite a ofrecer unas obser vaciones reiterativas, sin salir de la doctrina de la Sentencia EKW, Wein & Co , lo que avalaba la discrepancia de España que finalmente quedó zanjada por quien podía hacerlo tras un procedimiento en el que se ventilaba una cu estión jurídicamente discutible. Por otra parte es un dato relevante el tiempo tra nscurrido entre el 1 de enero de 2002, fecha de entrada en vigor la Ley 24/ 2001 creando el IVMDH, y 2012, año en el que se archivó el procedimiento por incumplimiento. Salvo los años 2002, 2003 y 2006, 2007 y 2008 no hay actuació n alguna en ese procedimiento, lo que no se compadece con la salvag uarda del mercado interior, velando para que la imposición indirecta sobre ciertos productos se desenvolviese dentro de ese régimen armonizado. Finalmente si durante ese tiempo hubo negociacion es o conversaciones entre España y la Comisión lo cierto es que acabaron mediante una suerte de allanamiento de España motiv ado no tanto por razón de admitir la ausencia de una finalidad específica en el IVMDH, sino tras garantizarse en cuanto a los tipos aplicables al Im puesto sobre Hidrocarburos un margen a las Comunidades Autónomas.

44. 43 Ante tal pedimento la Sentencia rechaza que concu rra esa buena fe como circunstancia enervante de la regla general y se basa en el parecer del Abogado General que a su vez se basa en la doctrin a de la Sentencia EKW y Wein & Co. Añade que no se deduce de los autos que la Comisión hubiese indicado que la ley española fuese conforme a la Di rectiva por lo que había iniciado el procedimiento de incumplimiento en el q ue se emitió el Dictamen motivado, que España mantuvo la vigencia del IVMDH durante más de diez años y que la convicción de España de que el IVMDH era conforme a la Directiva 92/12/CEE no puede poner en tela de juici o esta afirmación. Sin embargo tampoco este parecer de la Sentencia Transportes Jordi Besora da pie, por sí, para integrar la exigencia d e que se estuviese ante una infracción suficientemente caracterizada. Primero p orque esa integración es privativa de los tribunales nacionales; segundo, po rque tal apreciación – hecha respecto de los efectos de la sentencia - no impide que esta Sala pueda apreciar que las sentencias Comisión vs. Francia y EKW y Wein & Co no eran concluyentes; tercero, tanto la Comisión como Españ a vinieron manteniendo unas discrepancias en unos términos razonables, y q ue la mayor fuerza de convicción de la postura sostenida por la Comisión , fue asumida años después por la Sentencia Transportes Jordi Besora, dictada en un procedimiento prejudicial, no por incumplimiento. Y cuarto, que España mantuviese durante más de diez años en vigor el IVM DH es un dato que queda neutralizado por el hecho de que durante ese tiempo la Comisión así lo consintió. QUINTO.- Conclusión Con arreglo a lo expuesto cabe concluir que, efec tivamente, España creó un impuesto no armonizado cuya compatibilidad con las exigencias del artículo 3.2 de la Directiva 92/12/CEE eran dudosas , y las posturas favorables y desfavorables eran defendibles, al margen de cual fuese más convincente. Finalmente será el TJUE quien zanje el debate avan zando –y concretando- en la interpretación e integración del concepto “final idad específica” exigible a los

46. 45 José Luis Requero Ibáñez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia po r la Excma. Sra. Dª Pilar Teso Gamella, estando constitu ida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

28. 27 cuando fuera utilizado como carburante en el motor de determinados vehículos y respecto del cual fuera aplicable la devolución p revista en el artículo 52 bis de la Ley de Impuestos Especiales. De modo que tal posibilidad solo resulta de aplicación a partir del 1 de octubre de 2006, y res pecto de Comunidades Autónomas que hubieran fijado tipos impositivos adi cionales y hubieran previsto tal devolución. DÉCIMO QUINTO .- La determinación de la indemnización Los razonamientos anteriores nos conducen a la est imación del recurso contencioso administrativo. En consecuencia, la Adm inistración General del Estado deberá indemnizar a la parte recurrente en l a cantidad resultante de la aplicación de las siguientes bases. A) La indemnización se integra por la suma de toda s las cantidades abonadas durante la vigencia del Impuesto sobre las Ventas Minoristas de determinados Hidrocarburos contrario al Derecho de la Unión Europea, y reclamadas en el presente recurso contencioso admin istrativo (ejercicios 2002 a 2009). B) La cantidad anterior únicamente podrá verse min orada con las cantidades que, en el momento de efectuarse el pago de la indemnización por responsabilidad, la recurrente ya hubiera percibido , por devolución de ingresos indebidos, respecto de ese mismo impuesto contrario al Derecho de la Unión Europea y ejercicios. C) También podrá minorarse la citada cantidad por las cantidades que, en el momento de efectuarse el pago de la inde mnización por responsabilidad, la recurrente ya hubiera percibido por las devoluciones del tramo autonómico respecto del gasóleo profesional, respecto de ese mismo impuesto y ejercicios.

39. 38 En esta Sentencia el Tribunal asume las conclusio nes del Abogado General que a estos efectos son más explícitas. Esa s conclusiones partían de la Sentencia EKW, Wein & Co, en ella se considera que el IVMDH se estableció al tiempo de acordarse transferencias a las Comunidades Autónomas en sanidad y medioambiente, considera pro bado que su creación obedecía a la necesidad de financiar esas transfere ncias, sin que resulte probado una finalidad especifica en sentido artícul o 3.2. El impuesto no armonizado persiguió el mismo fin que el Impuesto s obre Hidrocarburos - reducir costes sociales del consumo de hidrocarburo s- de forma que la salud y el medio ambiente son fines formulados en términos amplios y predeterminados. Así entiende el Abogado General que por “fin espe cífico” hay que entender aquel que incentiva o desincentiva ciertas conductas y no se ha probado que la estructura esté así predeterminada, que financie medidas concretas. Y añade que no hay que confundir el fin del impuesto y con el destino de los rendimientos: el fin del IVMDH se ac epta pero no está probado el destino de sus rendimientos sin que sea bastante la mera afectación de rendimientos a fines de sanidad y medioambientales. CUARTO.- Conforme a tales antecedentes y siguiendo los indic adores antes apuntados, entiendo que no hay base para inte grar la exigencia de que la incompatibilidad declarada en firme entre la ley nacional y la Directiva 92/12/CEE sea “suficientemente caracterizada” y est o por las siguientes razones: 1º Claridad y complejidad de la norma infringida España al aprobar el IVMDH era consciente de que ese nuevo impuesto debía responder a una “finalidad específi ca” distinta de la presupuestaria, concepto especialmente indeterminad o. Obviamente en la operación de diseñar un impuesto capaz de integrar tal concepto indeterminado había que partir de la lógica del sis tema de la imposición

24. 23 califica estas normas limitadoras de los efectos pr opios del régimen general del instituto procesal de la cosa juzgada como rest rictivas o limitativas de derechos y de carácter excepcional y, por ello, pro cede a interpretarlas de un modo estricto y no extensivo, entendiendo así que l as mismas disponen que la cosa juzgada ha de alcanzar a las pretensiones invo cadas en el proceso ya fenecido pero no a aquéllas que sean distintas de l as antes deducidas "(...) bien porque los sean los sujetos frente a los que s e piden; bien porque lo sea el "petitum", esto es, el bien jurídico cuya protec ción se solicita". (FD 7º, párrafo noveno). (...) De dicha interpretación, concl uye la Sala (...) no impide el ejercicio de una acción de responsabilidad patri monial sustentada en el perjuicio irrogado por la aplicación en la sentenci a dotada de ese valor de cosa juzgada de la ley o norma con fuerza de ley luego d eclarada contraria a la Constitución". (FD 7º, párrafo décimo), al no exist ir identidad entre los bienes jurídicos cuya protección se solicita ya que en el proceso fenecido lo era el derecho o derechos derivados, a juicio del recurren te, de una concreta situación o relación jurídica y en el nuevo proceso lo es el de ser indemnizado por los daños ocasionados en su patrimonio por un t ercero que no tenía el deber de soportar. Con ello, la Sala mantiene así e l criterio reiterado en la controvertida jurisprudencia que iniciaron las ya m encionadas sentencias de 29 de febrero, 13 de junio y 15 de julio de 2000 y que, a juicio de la Sala, es el que mejor se ajusta al que rige en materia de ejerc icio de acciones de responsabilidad patrimonial contra los Estados miem bros de la Unión Europea>>. DÉCIMO CUARTO .- El enriquecimiento injusto El alegato que se esgrime, en la contestación a la demanda, sobre el enriquecimiento injusto que supone acceder al pago de lo recaudado por dicho Impuesto sobre las Ventas Minoristas de determinado s Hidrocarburos, durante los años de vigencia del impuesto, cuando lo abonad o por tal concepto ha sido considerado un gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades o en el del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y cuando, se añade, ha podido implicar una mayor cuantía de las cuotas del Impuesto sobre el Valor

13. 12 (apartados 25 y 26), se concreta en que dicho impue sto esté concebido, por lo que respecta a su estructura, hecho imposible o tip os de gravamen, de tal forma que disuada o incentive una determinada actua ción. En este caso, que dicha estructura del impuesto disuada a los contrib uyentes de utilizar hidrocarburos, o que fomente el uso de otros produc tos cuyos efectos sean menos nocivos para la salud y el medioambiente. Y n ada de esto acontecía en el caso examinado. SÉPTIMO .- La actuación de las autoridades españolas según la STJUE de 27 de febrero de 2014 Partiendo del contraste entre la norma nacional e infractora (artículo 9 de la Ley 24/2001) y la norma comunitaria e infring ida (artículo 3.2 de la Directiva 92/12/CEE), y de las consecuencias que se extraen de la STJUE de 27 de febrero de 2014, que declaró dicha vulneració n, debemos continuar, para determinar esa suficiencia de la caracterizaci ón de la violación, examinando, como ya adelantamos, las circunstancias que rodearon la creación del Impuesto sobre las Ventas Minoristas d e Hidrocarburos, incluyendo entre las mismas la interpretación que v enía haciendo el TJUE sobre el citado artículo 3.2 de la Directiva sobre impuestos especiales, y las relaciones entre las instituciones españolas y comu nitarias sobre la acomodación de la norma nacional a la comunitaria. Dicho de otro modo, se trata de determinar si en enero de 2002, cuando ent ra en vigor el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de determinados Hidroca rburos, se conocía o se podía conocer que el mismo era disconforme con el D erecho comunitario. Vaya por delante que la ya citada STJUE, de 27 de febrero de 2014, hace unas consideraciones que no podemos pasar por alto, cuando, al desestimar la limitación de los efectos en el tiemp o de la sentencia por aplicación de la seguridad jurídica, llega a la con clusión, en sus apartados 41 y siguientes, que no concurre en las autoridades espa ñolas, el Gobierno y la Generalitat de Cataluña, la buena fe precisa para a cceder a dicha limitación temporal. En concreto, se declara que “ no se desprende en modo alguno de

26. 25 que el tributo ha sido soportado en su totalidad po r una persona distinta del sujeto pasivo y que su devolución a éste le produci ría un enriquecimiento sin causa. (...) Dado que esta excepción constituye un a restricción aplicada a un derecho subjetivo basado en el ordenamiento jurídic o comunitario, debe interpretarse de forma restrictiva (apartados 94 y 95). También se declara que incluso cuando se demuestra que la carga del tribut o recaudado indebidamente ha sido repercutida total o parcialme nte sobre terceros, la devolución de éste al operador económico no implica necesariamente un enriquecimiento sin causa, pues se podría sufrir un perjuicio económico derivado de una disminución del volumen de ventas. Por lo que se contesta, a una de las cuestiones suscitadas, señalando que las normas del Derecho comunitario relativas a la acción de devolución de lo pagado indebidamente deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que niegue, cuestión que corresponde verificar al j uez nacional, la devolución de un impuesto incompatible con el Derecho comunita rio por la sola razón de que éste haya sido repercutido sobre terceros, sin exigir que se determine la medida del enriquecimiento sin causa que originaría para el operador económico la devolución de este impuesto . El TJUE, en definitiva, excluye que el juez nacion al, en aplicación del derecho interno, pueda oponerse a la devolución de un tributo ilícito por un motivo que no sea la repercusión del mismo. La repe rcusión directa del tributo indebido sobre el comprador constituye, y no en tod o caso, la única excepción al derecho a la devolución de los tributos recaudad os contraviniendo el Derecho de la Unión. El daño efectivo que ha soportado la parte recurre nte se integra, en definitiva, por las cantidades económicas que hubo de desembolsar el recurrente en aplicación de un impuesto que vulnera ba el Derecho de la Unión Europea, con independencia de la relación que media entre el retenedor y la Administración Tributaria, a los efectos del alegad o ingreso de las cantidades en el Tesoro Público. Igualmente, las deducciones r especto de otros impuestos distintos al aquí controvertido, como es el caso del Impuesto sobre

43. 42 4º El procedimiento por incumplimiento. Volviendo sobre el significado y alcance de ese p rocedimiento, debe insistirse que los términos en que se desarrolló fu eron los deducibles de la escasa jurisprudencia que en ese momento existía s obre la interpretación del artículo 3.2 de la Directiva 92/12/CEE, discrepanci as basadas en la Defensa de posturas razonables. En ese procedimiento España defendió su postura s egún el estado de la jurisprudencia, haciendo valer las exigencias de la legislación interna, en especial las derivadas de la organización territori al del Estado. Y que era conocedora de lo que en ese momento era la jurispru dencia – en especial la Sentencia EKW y Wein & Co - se evidencia que en el IVMDH se entendió ajustado a la Directiva 92/12/CEE porque la previsi ón de una afectación del IVMDH a una “finalidad especifica” (artículo 3.2 de la Directiva), no distaba de lo que en la legislación interna era “afectación co ncreta” (artículo 26 de la Ley General Tributaria de 1963) o “afectación a fines d eterminados” (artículo 23 del Texto refundido de la Ley General Presupuestari a). Será, repito, en la Sentencia Transportes Jordi Besora cuando se concre ta el alcance de esa “finalidad específica”. 5º Alcance de observaciones que sobre la buena fe hace la Sentencia Transportes Jordi Besora respecto de efec tos temporales sentencia: Fue España quien planteó la limitación de los efe ctos del posible pronunciamiento desfavorable en el procedimiento a que dio lugar la cuestión prejudicial que se resuelve con la Sentencia Transp ortes Jordi Besora. Ésta rechaza limitar esos efectos, recuerda que la regla general es una eficacia ex tunc y que sólo en caso de grave daño a la economía o d esde la buena fe, sería procedente acceder a esa limitación.

12. 11 Así es pone de manifiesto por la jurisprudencia del TJUE, en los términos que luego veremos. Por ahora, debemos señalar que mediante la finalid ad específica de este tipo de impuestos especiales, creados al marge n del régimen armonizado y para evitar la quiebra del sistema, no se puede i ncrementar sin límites la capacidad financiera de los entes territoriales, pu es todos los impuestos participarían entonces de dicha finalidad, los suje tos al artículo 3.2 de la Directiva citada y los que no. No basta que su fina lidad u objeto esté simplemente “ predeterminado ” para atender una concreta competencia sectorial asumida, como es la sanidad, pues esa ser ía una naturaleza netamente presupuestaria, que procura incrementar l os recursos de la hacienda pública, para atender los gastos que compo rta la asunción de una nueva y costosa competencia. Es necesario algo más, o mejor dicho, algo distint o, de ahí el carácter específico de la finalidad exigida por la norma comunitaria. Ello significa que el impuesto ha de tener un objeto, por sí mismo, que n o sea financiar una trasferencia del Estado a las Comunidades Autónomas , como aquí sucedió. Es preciso que los rendimientos del impuesto se destin aran a garantizar la protección de la salud y del medioambiente para dis minuir los costes sociales y medioambientales ocasionados o vinculados, especí ficamente, al consumo de los hidrocarburos gravados. Es necesario, en definitiva, que el destino al que se afecten los rendimientos del impuesto favorezca la consecución de una finalidad no presupuestaria del impuesto, que es la reducción de esos costes sociales relacionados con el consumo de hidrocarburos. “ De tal modo que existiera un vínculo directo entre el uso de los rendimientos y la finalidad del impuesto en cuestión ” (punto 30 “in fine” de la ya citada STJUE de 27 d e febrero de 2014). La finalidad del artículo 3.2 de la Directiva, a t enor de la citada Sentencia del TJUE, por remisión a las conclusiones del Abogado General

18. 17 Transcurren dos años y nueve meses sin actuación a lguna en el procedimiento por infracción, y en 28 de junio de 2 006, la Comisión Europea remite carta de emplazamiento complementaria, anali za la Directiva y la jurisprudencia del TJUE y concluye, insistiendo, qu e el impuesto tiene una finalidad presupuestaria y no una finalidad específ ica. España realiza observaciones mediante informe de 5 de octubre de 2 006 y se reafirma en sus consideraciones. Tras la carta del Secretario de Estado de Hacienda y Presupuestos, de 18 de junio de 2007, mediante Dictamen de 6 de mayo de 2008, la Comisión Europea en el procedimiento de infracción citado, c oncluye que “ el Reino de España no ha respetado las obligaciones que le incu mben en virtud de lo dispuesto en el artículo 3, apartado 2, de la direc tiva 92/12/CEE, al recaudar el IVMDH ”. No podemos desconocer, además, que desde mediados de 2006 a julio de 2007 las autoridades españolas demoraron la pres entación de propuesta que le fue requerida en tres ocasiones por la Comis ión (22 de junio, 26 de julio y 30 de noviembre de 2006). UNDÉCIMO .- La conclusión: la violación es suficientemente caracterizada La síntesis, antes expuesta, de las comunicaciones , entre las autoridades españolas y las comunitarias, pone de r elieve que en todas y cada una de las ocasiones en las que las autoridades com unitarias se han pronunciado, con motivo de cuestiones formuladas po r órganos nacionales, o por propia iniciativa, sobre la naturaleza del impu esto, han llegado a la misma conclusión: el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de determinados Hidrocarburos contravenía lo dispuesto por el artíc ulo 3.2 de la Directiva de impuestos especiales. Desde 2001 insistió una y otr a vez en dicha conclusión.

20. 19 2003/96/CE, como condición para derogar el impuesto controvertido. Ni tampoco, puede oponerse con éxito frente a lo antes razonado, que diversos Tribunales Superiores de Justicia no plantearan cue stión sobre el acomodo de la norma española a la comunitaria. Ambas cuestione s no tienen el vigor necesario para abatir, a los efectos de la caracter ización de la violación, lo declarado por la jurisprudencia comunitaria antes d e 2002 y lo que ponen de manifiesto las comunicaciones entre las autoridades españolas y europeas, si atendemos al estándar que establece la jurisprudenc ia antes citada, sobre la violación suficientemente caracterizada. Por lo demás, no puede invocarse el amplio margen de apreciación de que disponía el Estado miembro, pues, en este caso, dicho margen resultaba tan reducido como exige el respeto a la norma comun itaria (artículo 3.2 de la Directiva de impuestos especiales). Dicho de otro m odo, la libertad de apreciación no es un salvoconducto para obviar, sor tear, o simplemente infringir, los requisitos que la norma comunitaria establece para crear determinados impuestos. DUODÉCIMO .- La relación de causalidad Por otro lado, respecto de la inexistencia de rela ción de causalidad directa y exclusiva que niega la Administración Gen eral del Estado, tampoco en este punto puede ser compartido tal alegato, por las razones que seguidamente expresamos. A) La relación de causalidad es directa porque la parte recurrente ha sufrido un daño de carácter económico, que es an tijurídico porque no tiene el deber de soportar, derivado de una actuación de los poderes públicos, que se concreta en la aplicación de una norma legal con traria al Derecho de la Unión Europea, cuando entre ambos elementos media u n vínculo causal. Y es de carácter directo porque la aprobación de la Ley 24/2001, que crea el impuesto, y los sucesivos actos de aplicación, gene ran un daño económico en forma de repercusión derivada de las sucesivas liqu idaciones tributarias. Sin lo

33. 32 interpretación que del mismo ha hecho la Sentencia del TJUE de 24 de febrero de 2014, caso Transportes Jordi Besora, c-8 2/12,en lo que hace a la exigencia de que ese nuevo tributo responda a una “ finalidad específica” respecto del sistema de impuestos especiales armoni zados. SEGUNDO.- Ya no es cuestión litigiosa que España creó un impu esto que no respondía a una “finalidad específica” tal y como exige la norma comunitaria; eso ya está zanjado con la Sentencia Transportes Jordi Besora. Sin embargo del parecer mayoritario deduzco que una vez clarificado qué se entiende por “finalidad específica”, los términos e n que se basa esa Sentencia vienen a confundirse con la exigencia de que la in fracción sea “suficientemente caracterizada”, que es la cognició n de este pleito y cuya apreciación es exclusiva de esta Sala. Por tanto, u na cosa es la claridad de la doctrina deducible de la Sentencia Transportes Jord i Besora y otra si lo que ya es claro lo era hasta ese momento, lo que exige ind agar en el estado de la cuestión previo y que abarca actuaciones desarrolla das entre 2001 y 2013, estado presidido por una incertidumbre jurídica cap az de generar posturas contrapuestas, objetivamente defendibles, incertidu mbre que zanja la citada Sentencia. TERCERO.- Los indicadores antes apuntados cabe aplicarlos sob re dos momentos distintos: primero, el estado de la cu estión antes de promulgarse la Ley 24/2001; el segundo, el estado d e la cuestión tras promulgarse y durante el tiempo que estuvo vigente hasta el archivo de procedimiento por incumplimiento una vez derogada l a Ley 24/2001. 1. Situación anterior a Ley 24/2001. Viene presidida por dos Sentencias del TJUE que s ustentarán el parecer de la Comisión y serán la jurisprudencia ex istente hasta la Sentencia Transportes Jordi Besora que fija la que, hoy por h oy, es la doctrina sobre qué se entiende por “finalidad específica” respecto de los impuestos especiales no armonizados.

23. 22 Acorde con lo expuesto, por tanto, no estamos ante un supuesto de gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuació n, o de concurrencia de Administraciones en la producción del daño, previst os en artículo 140 de la Ley 30/1992. El daño tiene su origen exclusivo en la Le y 24/2001, que configura un impuesto que vulnera el Derecho comunitario y permi te la creación de tipos adicionales por las Comunidades Autónomas. Lo relev ante, en definitiva, es la concurrencia de los presupuestos propios de la resp onsabilidad patrimonial, determinando la acción que, de modo exclusivo, prod uce la lesión que debe ser indemnizada. Dicho de otro modo, la condición n ecesaria para ocasionar el perjuicio económico padecido por la parte recurrent e es la Ley 24/2001, sin dicha actuación no se hubiera producido, en ninguna de las cantidades abonadas. Y ello no sucede con las leyes autonómica s que se dictaron, por algunas Comunidades Autónomas, al amparo de la cita da Ley estatal. DÉCIMO TERCERO .- La seguridad jurídica Interesa añadir que la invocación, que hace el Abo gado del Estado, de la seguridad jurídica (artículo 9.3 de la CE) no pu ede servir de cobertura para excluir, con invocación o no de la cosa juzgada, lo s ejercicios que han devenido firmes, tanto si fueron impugnados en su d ía como si no, o cuando ha prescrito el derecho a devolución de ingresos in debidos. Entre la impugnación de liquidaciones tributarias y la impug nación de la denegación de la reclamación por responsabilidad media una difere ncia esencial. Se trata de actos distintos, dictados en el ejercicio de potest ades diferentes, que responden a principios, y protegen bienes jurídicos , no coincidentes. Dicho de otro modo, el objeto y la razón de decidir, son dis tintos y, en todo caso la acción de responsabilidad obliga a reparar el daño, pero no anula el efecto de cosa juzgada derivado de la sentencia judicial ante rior. En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia de 15 de septiembre de 2010 (recurso contencioso administrat ivo nº 653 / 2009), que resume el contenido de la Sentencia del Pleno de la Sala, de 2 de junio de 2010 (recurso contencioso administrativo 588/2008), al señalar que << la Sala

30. 29 Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de febrero d e 2015, que se anula, por no ser conforme con el ordenamiento jurídico. En consecuencia, la Administración General del Est ado deberá indemnizar a la recurrente en la cantidad de 92.883 ,89 euros, de la que únicamente podrán restarse las cantidades abonadas por la Administración, por los ejercicios reclamados, cuando al momento de efectuarse el pago de la indemnización por responsabilidad, la recurrente ya hubiera percibido lo reclamado, en su caso, por devolución de ingresos i ndebidos o por las devoluciones del tramo autonómico respecto del gasó leo profesional, respecto del referido impuesto. Igualmente deberán abonarse los intereses legales, de la cantidad reclamada una vez restadas, en su caso, las cantida des recibidas por devolución de ingresos indebidos o respecto del gas óleo profesional, desde el día de la presentación de la reclamación hasta la f echa de notificación de esta sentencia. Con aplicación, a partir de ese momento, de lo dispuesto en el artículo 106.2 de la LJCA. Sin imposición de costas . Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertar se por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficia l de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronu nciamos, mandamos y firmamos Luis María Díez-Picazo Giménez Segundo Menéndez Pérez Mª del Pilar Teso Gamella José Luis Requero Ibañez

17. 16 presentado, relativo a la introducción de impuestos con tipos de gravamen diferentes en las Comunidades Autónomas aplicables (...) a los hidrocarburos, no respetaría la legislación comunitaria” . La Comisión Nacional, con base en la jurisprudenci a del TJUE, discrepó del anterior criterio expresado por las au toridades comunitarias y señaló que “ esta conclusión no es compartida por la Comisión (n acional), en base al análisis jurisprudencial que se ha realizad o y siempre que tales diferencias respondieran a parámetros objetivos, co mo reclama la citada Dirección General” . Con posterioridad a la aplicación del impuesto, qu e recordemos se hace con efectos de 1 de enero de 2002, y antes de cumplirse tres meses de la entrada en vigor, mediante comunicación de 22 de marzo de 2002, la Comisión Europea solicita a España, observaciones s obre si el impuesto creado respetaba las condiciones del artículo 3.2 d e la tan citada Directiva 92/12/CEE. El reino de España contesta a dicha comunicación, mediante informe de 31 de mayo de 2002, y señala que ya la Comisión Europea había reconocido, en otros casos, el impuesto destinado a financiar determinadas prestaciones de Seguridad Social , y en este caso también hay una finalidad específica, sanitaria y medioambiental. La Comisión Europea, ya en el seno de un procedimi ento de infracción (nº 2315/2002), remite comunicación de emplazamient o a España, de fecha 16 de julio de 2003, al considerar que se han incumpli do las obligaciones que le incumben según el artículo 3.2 de la citada Directi va. En esta comunicación ya se declara que “ la Comisión de las Comunidades Europeas considera q ue el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al apartado 2 del artículo 3 de la Directiva 92/12/ CEE al aplicar a determinados productos sujetos a impuestos especiales un gravame n indirecto sin finalidad específica ”.

6. 5 Concurre una relación de causalidad directa, se ad uce, entre esa actuación del legislador, creando un impuesto contr ario al Derecho comunitario, y el daño sufrido por la mercantil rec urrente que se individualiza mediante la suma de lo pagado por dicho impuesto, A demás, se trata de un daño antijurídico pues la creación, mediante Ley 24 /2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden So cial, del citado impuesto ha sido declarado disconforme con el Derecho de la Unión Europea, mediante la ya citada Sentencia del TJUE, de 27 de febrero d e 2014. La infracción del Derecho comunitario, se añade, e s “suficientemente caracterizada” en base a lo razonado en la expresada Sentencia de l TJUE. Además la Comisión Europea ya había emitido un dict amen señalando que dicho impuesto era contrario a las normas comunitar ias. Por lo que, se concluye, era clara la ilegalidad del impuesto. Por su parte, el Abogado del Estado , además de señalar que el impuesto fue declarado constitucional mediante STC 209/2012, de 14 de noviembre, aduce que no concurren los requisitos pr opios de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea, pues no estamos ante u na violación suficientemente caracterizada , toda vez que la mera existencia de una Sentencia del TJUE declarando una infracción o un i ncumplimiento no basta a tales efectos. Se concreta que la violación no es suficientemente caracterizada porque no hay claridad y precisión en la norma vuln erada, pues la expresión “ finalidad específica ” del artículo 3.2 de la Directiva 92/12/CEE es un concepto jurídico indeterminado, que confiere un amplio marg en de apreciación a los Estados. Se señala también que la actuación de España fue d e buena fe, colaborando con la Comisión. Igualmente que la juri sprudencia del TJUE sobre

7. 6 la indicada Directiva 92/12/CEE, no concretaba como debía ser interpretada, pues los propios Tribunales Superiores de Justicia expresaron serias dudas de Derecho que así lo demuestran. Además, se alega que no existe relación de causali dad directa y exclusiva. No es directa porque en todo caso hubier a tenido que incrementar el nivel impositivo de los hidrocarburos según la Dire ctiva 2003/96/CE. Y no es exclusiva porque también responde a una actuación d el legislador autonómico. Además, de haberse desgravado lo pagado en otros im puestos, y su relación con el gasóleo profesional. De modo que, se concluy e, si se accediera a lo solicitado se podría vulnerar la seguridad jurídica y causar un enriquecimiento injusto. TERCERO .- Las exigencias de la “violación suficientemente caracterizada ” Atendida la posición procesal de las partes, nos c orresponde seguidamente examinar si concurren los presupuestos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador p or la infracción en que incurre la Ley española en relación con la norma de Derecho comunitario europeo, según declara la indicada Sentencia del TJ UE de 27 de febrero de 2014, que es el fundamento de la reclamación que se formuló ante el Consejo de Ministros y cuya denegación se impugna en el pre sente recurso. Singularmente, la cuestión medular se concentra en determinar si la vulneración normativa, a la que se atribuye el daño era, o no, una “ violación suficientemente caracterizada ”. Ciertamente el nacimiento de la responsabilidad de l Estado legislador en estos casos, y el consiguiente derecho a indemni zación, debe atender a la naturaleza de la violación del Derecho de la Unión Europea. Recordemos que el TJUE reconoce este derecho a indemnización cuand o, ante el incumplimiento del Derecho comunitario (Sentencia c aso Francovich y Bonifaci de 19 de noviembre de 1991 ), concurre un estándar mínimo que se concreta

29. 28 D) Se abonarán los intereses legales de la cantid ad reclamada una vez restadas, en su caso, las cantidades recibidas por devolución de ingresos indebidos o respecto del gasóleo profesional (apart ados B y C), desde el día de la presentación de la reclamación hasta la fecha de notificación de esta sentencia. Con aplicación, a partir de ese momento, de lo dispuesto en el artículo 106.2 de la LJCA. En este caso, además, hay que tener en cuenta que la cantidad inicialmente reclamada en vía administrativa fue de 92.883,89 euros. Luego, mediante escrito de ampliación registrado en fecha 1 de julio de 2014, se incrementó en 25.438,33 euros en concepto de intere ses legales (total 118.322,22 euros). También, mediante escrito de 10 de julio de 2014, al contestar a un requerimiento de la Administración, se modifica la cantidad a 104.491,91 euros. Posteriormente, por escrito de 29 de julio de 2014, se señala que la cantidad debe fijarse 148.435 euros. Y esta es la cantidad que se solicita en el escrito de demanda. Estos sucesiv os cambios o incrementos en la cantidad inicialmente reclamada, por los ejer cicios 2002 a 2009, sin que conste justificación alguna en el escrito de demand a, determinan que hayamos de estar a la cantidad inicialmente fijada. DÉCIMO SEXTO .- Las costas procesales De conformidad con lo dispuesto por el artículo 13 9.1 de la LJCA, tras la modificación por Ley 37/2011, de 10 de octubre, no se imponen las costas a la Administración recurrente, pues aunque rige en e sta materia el criterio del vencimiento, el rigor de su aplicación se atempera en los casos, como el examinado, que presenten “ serias dudas de hecho o de derecho ”, derivadas de la complejidad y diversidad de las cuestiones su scitadas. F A L L A M O S Que estimamos el recurso contencioso administrativ o interpuesto por la representación procesal de “----------------------- -------------, S.L.”, contra el

16. 15 presupuestaria, como era la necesidad de establecer un nuevo sistema de financiación que se establecía mediante el citado A cuerdo de 2/2001, y que se nutría de tributos cedidos a las Comunidades Autóno mas para asumir nuevas competencias. Se señalaba al respecto, en dicho acu erdo, que “ para poder asumir la cesión del IVA y los Impuestos Especiales de Fabricación, así como la cesión del Impuesto sobre la electricidad y del Impuesto sobre Determinados Medios de Transporte y del Impuesto so bre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos, será cond ición necesaria tener traspasados los servicios de gestión de asistencia sanitaria de la Seguridad Social ”. DÉCIMO .- La relación entre las autoridades españolas y comun itarias El examen de la relación de las autoridades españo las con las comunitarias en este punto, pone de manifiesto de f orma clara que estamos ante una infracción suficientemente caracterizada. Recordemos que este análisis reviste especial relevancia, como declara la STJUE de 5 de marzo de 1996 caso Brasserie Du Pêcheur S.A ., cuando señala que es importante que el juez nacional tome en consideración si el Estado miembro conocía o no la actitud de la Comisión (apartado 50). Y, en este ca so, las autoridades españolas conocían la posición de la Comisión antes de la entrada en vigor del impuesto controvertido y, por supuesto, durante su vigencia por más de diez años. Así es, antes de la creación del Impuesto sobre la s Ventas Minoristas de determinados Hidrocarburos se planteó, el día 6 de abril de 2001, por el Presidente de la Comisión Nacional para el estudio y propuesta de un nuevo sistema de financiación aplicable a las Comunidades Autónomas a partir de 2002, al Director de Política Fiscal de la Direcció n General de la Fiscalidad de la Comisión Europea, dos cuestiones sobre la creaci ón de dicho impuesto, relacionadas con el acomodo de dicho impuesto a la norma comunitaria. Pues bien, el Director de Política Fiscal, en fecha 14 d e junio de 2001, concluye que la “ Comisión considera que, según la información a su d isposición, el proyecto

8. 7 en los tres requisitos siguientes. Primero, que la norma infringida tenga por objeto conferir derechos a particulares. Segundo, q ue la violación esté suficientemente caracterizada. Y tercero, que medie relación de causalidad entre la infracción y el daño sufrido. Ciertamente cuando se trata de la responsabilidad originada por actos normativos ha de tomarse en consideración, a los ef ectos de determinar la naturaleza a la violación normativa, la complejidad de las situaciones reguladas, las dificultades de aplicación y el marg en de apreciación del que se dispone (SSTJUE de 5 de marzo de 1996 caso Brasserie Du Pêcheur S.A ., de 26 de marzo de 1996 caso Dillenkofer , y de 8 de octubre de 1996 caso British Telecommnications ). Teniendo en cuenta que el TJUE ha reconocido una amplia facultad de apreciación de que disponen las instituciones para la aplicación de políticas comunitarias. Resulta imprescindible valorar, por tanto, a) el g rado o nivel de claridad y precisión de la norma vulnerada, b) la amplitud d el margen de apreciación de que disponga el Estado miembro, c) el carácter inte ncionado o involuntario de la infracción y del perjuicio, d) su naturaleza exc usable o inexcusable ante un eventual error de Derecho, e) que la conducta de un a institución comunitaria haya podido contribuir a la infracción del Derecho de la Unión Europea, y f) el mantenimiento de medidas contrarias al Derecho comu nitario. Ahora bien, como señala la expresada Sentencia del TJUE de 5 de marzo de 1996 caso Brasserie Du Pêcheur S.A ., ello no supone que pueda supeditarse la obligación de reparar, a la concurre ncia de un requisito basado en el concepto de culpa, ni puede someterse la repa ración del perjuicio a la existencia de un acto intencional o negligente de l as autoridades nacionales (apartado 50). En todo caso, señalan las citadas sentencias, la i nfracción del Derecho de la Unión, merecer ser tildada de " suficientemente caracterizada " cuando ha perdurado, a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la

9. 8 existencia del incumplimiento reprochado, de una se ntencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justic ia en la materia, de las que resulte el carácter trasgresor del comportamiento c ontrovertido. En definitiva, una mera infracción de Derecho comunitario, por par te de un Estado miembro, puede constituir una violación suficientemente cara cterizada, pero no la constituye necesariamente. CUARTO .- Los elementos para determinar la naturaleza de la infracción Acorde con la doctrina sucintamente expuesta en el anterior fundamento, nos corresponde ahora determinar si la infracción del Derecho de la Unión Europea que declara la Sentencia del TJUE, de 27 de febrero de 2014, es o no una violación suficientemente caracterizada . Nadie discute que en el caso que examinamos, efect ivamente, se ha producido una vulneración del Derecho comunitario, toda vez que la citada Sentencia del TJUE, de fecha 27 de febrero de 2014 (C-82/12, asunto Transportes Jordi Besora ), al resolver una cuestión prejudicial planteada p or un órgano jurisdiccional español, acuerda, en su pa rte dispositiva, que el artículo 3.2 de la Directiva 92/12/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, debe entenderse opuesto a la norma nacional que est ablece el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de determinados Hidrocarburos , pues no puede considerarse que tal impuesto persiga una finalidad específica en el sentido de dicha disposición, toda vez que el mencionado impue sto, destinado a financiar el ejercicio, por parte de los entes territoriales interesados, de sus competencias en materia de sanidad y medioambiente, no tiene por objeto, por sí mismo, garantizar la protección de la salud y de l medioambiente (apartado 36). De manera que la norma tributaria española, artícu lo 9 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, A dministrativas y del Orden

10. 9 Social, es contraria al artículo 3.2 de la Directiv a 92/12/CEE, sobre impuestos especiales. La determinación de la naturaleza de esa violación del Derecho de la Unión Europea, singularmente si se trata de una violación suficientemente caracterizada , exige tomar como punto de partida el contraste en tre lo dispuesto por la norma infractora y por la norma in fringida (1), la jurisprudencia de aplicación al caso (2), además de las circunstan cias inmediatamente anteriores y posteriores a la creación del controve rtido impuesto (3). QUINTO.- El contraste entre la norma española y la comunita ria La confrontación entre la norma española y la norm a comunitaria nos indica que efectivamente los Estados miembros puede n crear impuestos especiales sobre los productos a que se refiere el artículo 3.1 de la Directiva 92/12/CEE. Ahora bien, para ello han de cumplir las exigencias que establece el artículo 3.2 de dicha Directiva, una de las cual es, precisamente la que ahora se discute, es que dichos nuevos impuestos indirect os deben tener una “ finalidad específica ”. Así es, el artículo 3.2 de la Directiva 92/12/CEE dispone que los hidrocarburos, entre otros productos, “ podrán estar gravados por otros impuestos indirectos de finalidad específica, a con dición de que tales impuestos respeten las normas impositivas aplicable s en relación con los impuestos especiales o el IVA para la determinación de la base imponible, la liquidación, el devengo y el control del impuesto ”. Y el artículo 9.3 de la Ley 24/2001, que es la que establece el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de determinados Hidroca rburos, dispone que los “ rendimientos que se deriven del presente Impuesto q uedarán afectados en su totalidad a la financiación de gastos de naturaleza sanitaria orientados por criterios objetivos fijados en el ámbito nacional. No obstante lo anterior, la parte de los recursos derivados de los tipos de gra vamen autonómicos podrá

5. 4 Las razones por las que el acuerdo aquí impugnado deniega la reclamación se concretan, además de la inexistencia de nexo causal, en la intangibilidad de la situaciones firmes y la falta de antijuridicidad del daño, en que la vulneración que identifica la citada Sentenc ia del TJUE, no es una “ violación suficientemente caracterizada ”, al no concurrir una inobservancia manifiesta y grave del legislador español sobre los límites impuestos a su facultad de apreciación. Se sostiene, en dicho acuerdo, que la Ley que crea el citado impuesto no cumple, ni traspone, una Directiva comunitaria, sino que es una actuación del legislador español en el ámbito de su competenc ia, disponiendo de un amplio margen de apreciación. La única limitación e ra la prevista en el artículo 3.2 de la Directiva 92/12/CEE, del Consejo, de 25 d e febrero de 1992, que no era clara ni precisa, pues el concepto de “ finalidad específica ” que se utiliza en dicho precepto, respecto de los impuestos indirecto s, es un concepto jurídico indeterminado, cuya definición no estaba determinad a en la propia Directiva. Además, se trataba de una regulación que generaba confusión, pues diversos Tribunales Superiores de Justicia fallaron a favor de la compatibilidad de dicho Impuesto con el Derecho de la Unión Europe a. Y la actuación de la Comisión contribuyó al mantenimiento en vigor de la s medidas contrarias al ordenamiento de la Unión Europea, pues se inició un procedimiento de infracción en 2002, que se mantuvo en suspenso hast a 2008, sin que se llegara a interponer demanda por incumplimiento ant e el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. SEGUNDO .- La posición procesal de las partes La posición de la parte recurrente , a tenor de su escrito de demanda, en cuyo suplico se reclama la cantidad de 148.435,0 5 euros más los intereses legales hasta la devolución solicitada, se concreta en afirmar que existe un perjuicio evidente, pues se ha soportado, y pagado, un impuesto contrario a las normas europeas.

15. 14 acaba de indicarse, constituir una finalidad especí fica en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva sobre los impuestos especiales ”. De modo que, a tenor de las dos sentencias citadas , en 2002 resultaba indiscutible que la finalidad específica del artículo 3.2 de la Directiva 92/12/CEE, era incompatible con una finalidad meram ente presupuestaria. De modo que, como declara la antes citada STJUE de 5 d e marzo de 1996 caso Brasserie Du Pêcheur S.A ., concurría el pertinente grado o nivel de clarida d y precisión de la norma vulnerada, para calificar la vulneración como suficientemente caracterizada. El margen de aprecia ción en este punto es escaso, pues atiende a lo que ya venía declarando e l TJUE al interpretar el expresado artículo 3.2. NOVENO .- La implantación del impuesto controvertido También resulta de utilidad, a los mismos efectos de determinar si estamos ante una violación suficientemente caracter izada, como ya anunciamos, examinar la relación entre las instituc iones comunitarias y las españolas para el establecimiento del impuesto, y l as circunstancias que rodearon su creación. Antes de nada, resulta significativo que la implan tación de este Impuesto sobre las Ventas Minoristas de determinado s Hidrocarburos se produjera como consecuencia de la aprobación de un nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de Régime n Común. Así es, mediante Acuerdo 2/2001, de 22 de julio, del Consej o de Política Fiscal y Financiera de las Comunidades Autónomas, se aprueba ese nuevo sistema de financiación, que creó un grupo de trabajo al que s e encomendó analizar “ la creación de un impuesto sobre ventas minoristas de hidrocarburos ” con determinadas características. Quiere esto decir que en el origen del impuesto, e n las razones que determinan su alumbramiento, se expresa ya una fina lidad netamente

3. 2 "__________, S.L.", contra el Acuerdo del Consejo d e Ministros de 27 de febrero de 2015, en relación con la responsabilidad del Estado Legislador por el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determin ados Hidrocarburos. Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo s e interpuso, el día 30 de marzo de 2015, contra el Ac uerdo del Consejo de Ministros citado en el encabezamiento. SEGUNDO .- Recibido el expediente administrativo, y con ent rega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite pa ra la formulación del correspondiente escrito de demanda. En el citado escrito, presentado el día 01 de juni o de 2015, se hacen las alegaciones oportunas y se solicita que se declare “ la nulidad de la resolución recurrida, y se reconozca el derecho de la mercanti l a ser indemnizada en la cantidad de 148.435,05 euros, más los intereses leg ales que se devenguen" . TERCERO .- Habiéndose dado traslado a la Administración Gen eral del Estado del escrito de demanda, por el Abogado del E stado se presenta escrito de contestación en el que, tras las alegaciones opo rtunas, suplica que se dicte sentencia en la que se desestime el recurso y confi rme el Acuerdo del Consejo de Ministros por ser ajustado a Derecho. Con imposi ción de costas a la parte recurrente. CUARTO .- Solicitado el recibimiento a prueba, mediante Au to de 14 de julio de 2015 se acuerda recibir el proceso a prueb a, y se admiten las propuestas, cuyo resultado de su práctica consta en las actuaciones.

4. 3 QUINTO .- Evacuado el correspondiente trámite de conclusio nes por ambas partes, se señaló para la deliberación y fall o del presente recurso el día 26 de enero de 2016, fecha en que tuvo lugar. Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. MARÍA DEL PILAR TESO GAMELLA , Magistrada de la Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- El acto administrativo recurrido En el presente recurso se impugna el Acuerdo del C onsejo de Ministros de 27 de febrero de 2015, que desestimó la reclamac ión formulada, entre otros, por la parte ahora recurrente, “Freire, S.L. ” (según figura con el nº 1305 en el anexo III del citado acuerdo), por responsabi lidad patrimonial del Estado legislador, debido a los daños derivados de la apli cación del Impuesto sobre las Ventas Minoristas de determinados Hidrocarburos . El citado impuesto se crea mediante la Ley 24/2001 , de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y d el Orden Social, y tras diversas modificaciones, se deroga, con efectos de 1 de enero de 2013, mediante Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuesto s Generales del Estado para el año 2012. La reclamación económica presentada por la parte a hora recurrente se fundamentaba en la responsabilidad patrimonial por el incumplimiento del Derecho comunitario, declarada por Sentencia del Tr ibunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 27 de febrero de 2014 (C-8 2/12, asunto Transportes Jordi Besora ), y publicada en el Boletín Oficial de la Unión Europea de 14 de abril de 2014.

11. 10 dedicarse a financiar actuaciones medioambientales que también deberán orientarse por idéntico tipo de criterios ”. De modo que los hidrocarburos podrán estar sujetos a impuestos indirectos distintos del sistema de impuestos espec iales armonizado que establece la Directiva 92/12/CEE, siempre que persi gan una finalidad específica y se respeten las normas impositivas aplicables. T éngase en cuenta que la creación y funcionamiento del mercado interi or implican la libre circulación de mercancías, que comprenden a las que son objeto de los impuestos especiales que se regulan en la expresada Directiva bajo un sistema armonizado. En definitiva, los hidrocarburos, único producto o sector que ahora interesa, están sujetos a dicha Directiva sobre imp uestos especiales, si bien la implantación de nuevos gravámenes, distintos de los impuestos armonizados, exige, para que sean compatibles con el ordenamient o comunitario, que persigan esa finalidad específica , además de ajustarse a las normas impositivas de aplicación. SEXTO .- La finalidad específica en la STJUE de 27 de febrer o de 2014 Desde luego no basta con señalar que el impuesto c ontrovertido carecía de finalidad específica , pues así ha sido declarado por la Sentencia del TJUE de 27 de febrero de 2014. Lo relevante, a los efectos de determinar si estamos o no ante una violación suficientemente caracterizada , es si en el momento en que se produjo la infracción del Derecho de la Unión, mediante la entrada en vigor del impuesto controvertido, y su m antenimiento durante más de diez años, concurrían los requisitos propios de este tipo de violaciones normativas. Interesa, por tanto, que nos detengamos en el cont enido y alcance del concepto jurídico indeterminado “ finalidad específica ” que establece el artículo 3.2 de la Directiva. Este tipo de finalidad no es l a meramente presupuestaria.

25. 24 Añadido soportadas deducibles, no puede ser estimad o. Seguidamente expresamos las razones de tal conclusión. La Administración tributaria está obligada, con ca rácter general, a devolver las cantidades ingresadas por los tributos recaudados que infringen el Derecho de la Unión Europea. Así se declara, respec to de los Estados miembros, en las SSTJUE “ San Giorgio ” de 9 de noviembre de 1983; “ Michaïdilis ” de 21 de septiembre de 2000; "Weber's Wine World y otros" de 2 de octubre de 2003; “ Marks &Spenser ” de 10 de abril de 2008; y “ DirectParcelDistributionBelgium ” de 28 de enero de 2010. Ahora bien, esta regla general de devolución de lo ingresado por impuestos incompatibles con el Derecho de la Unión, puede denegarse cuando dé lugar a un enriquecimiento sin causa del sujeto pasivo. Esta excepción ha de ser interpretada de forma restricti va, como señala la STJUE, caso Lady &Kid A/S , de 6 de septiembre de 2011, que excluye el enriquecimiento sin causa, cuando se trata de la su presión de otros tributos relacionada con el establecimiento de un tributo co ntrario al Derecho de la Unión (apartado 23). Añadiendo que la repercusión d irecta del tributo indebido sobre el comprador constituye la única excepción al derecho a la devolución de los tributos recaudados contraviniendo del Derec ho de la Unión (apartado 25). Por consiguiente, se concluye, el Derecho de la Unión se opone a que un Estado miembro deniegue la devolución de un tributo ilícito basándose en que las cantidades indebidamente pagadas por el sujeto pasivo se hayan visto compensadas por el ahorro resultante de la supresió n simultánea de otros gravámenes, puesto que, desde el punto de vista del Derecho de la Unión, tal compensación no puede considerarse un enriquecimien to sin causa en relación con el referido tributo (apartado 26). En el mismo sentido ya la STJUE Weber's Wine World y otros, de 2 de octubre de 2003, declara que un Estado miembro sólo puede oponerse a devolver el impuesto recaudado indebidamente desde la perspectiva del Derecho comunitario cuando las autoridades nacional es hayan demostrado

1. Nº 9 .1 6 Madrid, 18 de febrero de 2016 SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DEL CÉNTIMO SANITARIO Tras tanto y tanto esfuerzo, tenemos el placer de comunicarle en fichero adjunto el contenido de la esperada sentencia del Tribunal Supremo relativa al céntimo sanitario por responsabilidad patrimonial del legislador. Sentencia simple, clara y que incluye literalmente las consultas previas a la Comisión Europea por la Comisión de Estudio para la mejora de la financiación autonómica que anduvimos buscando durante semanas, elemento éste que hemos subrayado repetidas veces desde ASTIC y hemos esgrimido en los casos de nuestras empresas representadas. Se debe devolver lo pagado por el IVMDH menos lo ya devuelto por vía de devolución de ingresos indebidos y menos el IVMDH que ya se haya devuelto por vía de gasóleo profesional. Con intereses legales hasta la fecha de la sentencia del TJE y partir de ahí actualización al IPC. C/ Príncipe de Vergara, 7 4, 3 planta - 28006 MADRID Tlf.: 91 451 48 01 / 07 – Fax: 91 395 28 23 E-mail: [email protected] Nota: Prohibida la edición, distribución y puesta en red, total o parcial, de esta i nformación sin la autorización de A.S.T.I.C.

14. 13 los elementos aportados por la Generalitat de Catal unya ni el Gobierno español, contrariamente a lo que alegan, que la Com isión hubiera indicado en algún momento a estas autoridades que el impuesto d e venta minorista de hidrocarburos fuera conforme a dicha disposición ” (apartado 43). Por lo que concluye que “ no puede admitirse que la Generalitat de Catalunya y el Gobierno español hayan actuado de buena fe al mante ner el impuesto en vigor durante un periodo de más de diez años ” (apartado 45). OCTAVO .- La jurisprudencia del TJUE sobre el artículo 3.2 de la Directiva La jurisprudencia del TJUE sobre la interpretación del expresado artículo 3.2 de la Directiva 92/12/CE, anterior a 2 002 que es cuando se implanta el impuesto alumbrado mediante Ley 24/2001 , ya había declarado que la “ finalidad específica ” del impuesto era una finalidad no presupuestaria. Prueba de lo que señalamos son las dos sentencias s iguientes. En la STJUE de 24 de febrero de 2000 (asunto c-434 /97), Comisión/Francia , en un recurso por incumplimiento, se desestima el recurso en relación con un impuesto sobre el alcohol y bebi das alcohólicas que estaba “ destinado a financiar determinadas prestaciones de la Seguridad Social ”, para bebidas con un contenido de alcohol superior al 25% vol. Allí, aunque no se cuestionó si concurría una “ finalidad específica ” ni estaba en juego el concepto sobre la misma, se indica claramente que dichos imp uestos debían perseguir una “ finalidad específica, es decir un objetivo no presu puestario ” (apartado 19). La STJUE de 9 de marzo de 2000 (asunto c-437/97), EKW y Wein& Co , al resolver una cuestión prejudicial, consideró que no era una “ finalidad específica ”, según alegaba el Gobierno austriaco, ni reforzar la autonomía financiera de de las entidades territoriales, ni co mpensar las cargas soportadas por los municipios debido a las obligaciones que ca usa el turismo, ni proteger la salud pública al incentivar el consumo de bebida s no alcohólicas, señalando que “ un objetivo puramente presupuestario, (...) no puede, por sí solo, como

2. 1 Sentencia Nº: 351 / 2016 REC.ORDINARIO(c/a) Num.: 194/2015 Votación: 26/01/2016 Ponente Excma. Sra. Dª.: María del Pilar Teso Gamella Secretaría Sr./Sra.: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez S E N T E N C I A 351 / 2016 TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN: CUARTA Excmos. Sres.: Presidente: D. Luis María Díez-Picazo Giménez Magistrados: D. Segundo Menéndez Pérez Dª. María del Pilar Teso Gamella D. José Luis Requero Ibáñez D. Jesús Cudero Blas D. Ángel Ramón Arozamena Laso En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis. Visto por la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tr ibunal Supremo, el recurso contencioso administrativo nº 194/2015, int erpuesto por la Procuradora de los Tribunales ______________, en nombre y repre sentación de